Situación de TDF en relación con la Autoridad Alemana de Fundaciones, y por qué esto llevó al Consejo de Administración a tomar una difícil decisión en la elección del Comité de Membresía

Por Italo Vignoli - Miembro del Consejo de Administración de The Document Foundation.
Este mensaje es muy largo, porque trata de explicar de forma sencilla una situación muy compleja que se remonta a 2014, cuando se lanzaron las primeras licitaciones, y que ha empeorado progresivamente hasta su gravedad actual.

En el pasado, alguien ha dicho que soy prolijo y verborreico, lo cual es cierto solo en parte, ya que no suelo ser ni prolijo ni verborreico, salvo cuando considero que el tema es complejo y necesita ser explicado para que se entienda bien.

A menudo, y no se trata de una crítica sino sólo de una observación, las personas con una formación técnica tienden a dar por sentada mucha información que forma parte de su acervo profesional, mientras que mi experiencia -adquirida sobre todo durante los años en que impartí clases en universidades- es la contraria, y sugiere que los temas deben tratarse siempre en todas sus facetas, más aún cuando son muy complejos.

Así que prepárese para una explicación detallada de un tema extremadamente complejo, quizá uno de los más complejos que he tratado en mi vida profesional. Y, si lo consideran oportuno, agradézcanme mi tozudez, porque aunque me hubiera contentado con el breve resumen hecho por los abogados, habríamos seguido basando todas las discusiones en rumores y no en hechos.

Preámbulo

Algunos hechos:

  1. En 2023, The Document Foundation fue objeto de una auditoría solicitada por las autoridades alemanas que puso de manifiesto una serie de problemas que podrían acarrear desde una «simple» multa hasta la pérdida del estatus de organización sin ánimo de lucro, con consecuencias desastrosas para el proyecto LibreOffice (imagínese tener que pagar el IVA de las donaciones y los impuestos como una empresa normal, durante varios años, además del daño a la imagen del software de código abierto en general).
    En este sentido, la auditoría dice: La retirada del estatus de organización sin ánimo de lucro podría acarrear elevados impuestos u otras sanciones. Basándonos en la información de que disponemos, no es posible determinar con suficiente certeza si los fondos existentes de la Fundación serían suficientes para hacer frente a estos posibles pagos.

  2. Como resultado de la Auditoría, las autoridades alemanas solicitaron información a los tres miembros del Consejo de Administración con un Conflicto de Intereses declarado debido a su afiliación a una empresa que, a lo largo de los años, ha mantenido una relación contractual comercial con The Document Foundation derivada de licitaciones para el desarrollo de LibreOffice o de una licencia de marca gratuita para comercializar la aplicación LibreOffice en Apple Store o Microsoft Store. Uno de estos tres miembros es Cor Nouws.
    A este respecto, la Auditoría afirma: Con respecto a los contratos adjudicados a empresas relacionadas con el Consejo de Administración, no hemos podido obtener ninguna comparación con terceros o con el mercado. Por esta razón, no podemos evaluar de forma concluyente si estos contratos resistirían una comparación con el mercado.
    En cuanto a la prestación gratuita de licencias de marcas para tiendas de aplicaciones a empresas relacionadas con el Consejo de Administración, no se nos ha facilitado ninguna prueba de que este servicio haya sido compensado adecuadamente. Por lo tanto, no podemos excluir una violación del uso estatutario de los fondos de la Fundación. En este contexto, no se nos han facilitado pruebas suficientes de que no se hayan infringido las normas fiscales para el reconocimiento de la condición de entidad sin fin de lucro.

  3. Como resultado de la Auditoría, las autoridades alemanas aún no han tomado ninguna decisión. Para ser claros, esto no significa que la Auditoría haya pasado desapercibida y que los riesgos asociados a las conclusiones de la Auditoría no se produzcan en toda su gravedad.

  4. En 2024, The Document Foundation seguirá siendo auditada. Obviamente, es tarea del Consejo de Administración demostrar a los auditores que los resultados de la Auditoría anterior han sido debidamente considerados y que el Consejo de Administración ha emprendido el camino hacia una solución progresiva de los problemas, una vez analizados y comprendidos en su importante complejidad. En este sentido, tras una serie de debates, incluso algunos acalorados, el Consejo de Administración llegó a un acuerdo unánime sobre una estrategia que debería conducir a la resolución de los principales problemas antes de que finalice el actual mandato del Consejo de Administración.

Una vez expuestos los hechos, antes de leer el resto del documento, les pido la cortesía de despejar su mente de una serie de posibles prejuicios, de los que yo mismo fui víctima durante mucho tiempo (hasta que decidí abordar la raíz del problema releyendo detenidamente todos los documentos jurídicos y descubriendo que un documento crucial para comprender los problemas nunca había sido traducido, sino únicamente resumido por otros abogados, dando por sentado su contenido, como si todos conociéramos al dedillo las decisiones del Tribunal Supremo Federal alemán):

  1. La mayoría de los problemas señalados se deben al Conflicto de Intereses.

  2. El Conflicto de Intereses es un problema intrínsecamente solucionable, por lo que resulta incomprensible por qué un Conflicto de Intereses «trivial» válido es motivo suficiente para invalidar todo el proceso de licitación o la concesión gratuita de una licencia de marca, dos decisiones sobre las que en su momento existía un amplio consenso entre los miembros del Consejo de Administración y los fundadores.

Además, convendría evitar pensar eso:

  1. Las empresas del ecosistema -y en particular allotropia y Collabora- tienen intereses divergentes de los de The Document Foundation. La realidad es otra, y debería haber una amplia convergencia en intereses comunes, entendiendo que las empresas tienen intereses comerciales que no pueden ser los mismos que los de una fundación sin ánimo de lucro (sólo intereses comerciales).
  2. El Consejo de Administración tiene un interés concreto en impedir la elección de un candidato al Comité de Membresía porque así puede hacer lo que quiera. Como si los estatutos no fueran de suma importancia, y los estatutos se pueden cambiar a voluntad con la aprobación de la mayoría de los miembros de la Junta Directiva de TDF. Tal vez sea hora de volver a lo básico.
  3. AAA no quiere las licitaciones porque quiere tener todo el dinero en el banco, BBB quiere enriquecerse con las licitaciones, CCC es amigo de DDD y no tolerará a EEE, FFF no puede entender y debería escuchar a GGG, y así sucesivamente. A este paso, podemos utilizar todo el alfabeto para declaraciones inútiles, olvidándonos de resolver problemas. Todos nosotros, como individuos, tomamos un porcentaje de decisiones equivocadas, y esto es estadísticamente demostrable. Empecemos a trabajar juntos en la resolución de problemas.
  4. Alguien dentro del Consejo de Administración tiene la mayoría de votos. Las buenas ideas y las soluciones eficaces tienen la mayoría de votos. Puede haber diferencias de opinión en algunos puntos, incluso sustanciales, pero al final es el proyecto el que tiene que ganar. Si seguimos pensando que estamos unos contra otros por alguna razón, nunca llegaremos a ninguna parte. Liberemos nuestras mentes.

¿Cuál es el verdadero problema?

El apartado 8 de los Estatutos de The Document Foundation, «Tareas del Consejo de Administración», en el punto (1) dice entre otras cosas:

Tengo la fundada sospecha de que nadie ha pensado nunca mucho en esa frase. Yo desde luego no lo hice, y entonces -si hubiera sido uno de los miembros del Consejo de Administración que creó el proceso de licitación (adquisición) y concedió la licencia de marca gratuita para vender la aplicación LibreOffice en la Apple Store y la Microsoft Store- habría resultado involuntariamente «sobrerrepresentativo», y eso -como una bola de nieve- habría creado los problemas a los que todos nos enfrentamos hoy. Subrayo lo de «todos» porque si no somos capaces de resolver los problemas, corremos el riesgo de quedarnos sin nada en las manos.

Así pues, el verdadero problema -el que invalida la adjudicación de concursos y los pagos correspondientes, y la licencia de marca gratuita para los comercios- es el «exceso de poder de representación».

Un problema muy complejo, porque no es un problema absoluto, sino un problema relacionado con el objeto de The Document Foundation, que se enuncia en el punto (1) del apartado 2 de los Estatutos «Objetivos de la Fundación».

Mediante el apoyo al software libre, la fundación pretende promover lo siguiente

La educación pública y profesional

Ciencia e investigación, especialmente en el campo de la informática

Compromiso cívico sin fines de lucro

Y, por supuesto, el carácter no lucrativo de la fundación, que se detalla en el punto (1) del apartado 3 de los Estatutos:

La fundación persigue exclusivamente fines no lucrativos, tal y como se especifica en el apartado «Fines fiscalmente deducibles» del código tributario.

Aquí entra en juego el documento en cuestión, citado y resumido (insuficientemente en mi opinión) por el dictamen de un bufete de abogados especializado en fundaciones, que utiliza la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2021 para impugnar la validez de los concursos y de la licencia de marca gratuita porque las decisiones del Consejo de Administración constituían un «exceso de poder de representación».

Un problema aún más grave por la presencia de un conflicto de intereses, pero no específicamente relacionado con este último. Desgraciadamente, la repetición obsesiva de este término en los intercambios de correos electrónicos entre los miembros del antiguo Consejo de Administración ha desviado la atención de todo el mundo de este problema, hasta el punto de que parece ser la única causa de todos los males.

Hay que reconocer que el conflicto de intereses es mucho más fácil de entender que el «excesivo poder de representación», y ha contribuido a este malentendido. Yo mismo, incluso después de leer todos los documentos una vez, me pregunté cómo era posible que un conflicto de intereses «trivial» pudiera ser la causa de problemas tan importantes, hasta el punto de poner en peligro el estatus de organización sin fines de lucro de The Document Foundation.

Tratando de simplificar el concepto, la «sobrerrepresentación» se produce cuando el Consejo de Administración de una fundación sin ánimo de lucro toma una decisión que no es o no se percibe como equidistante con todas las partes interesadas y, por lo tanto, es o puede interpretarse como favorable sólo a una de ellas.

El problema se resuelve introduciendo el sutil concepto de «arm’s length», que obviamente no tiene nada que ver con la libre competencia, sino que se refiere a la equidistancia con todas las partes interesadas. Así, el Consejo de Administración de una fundación sin ánimo de lucro debe ser suprapartidista, y en esto no basta con abstenerse de una discusión o decisión, en el caso del Consejo de Administración de TDF, como viene siendo habitual.

La sentencia del Tribunal Supremo (alemán) contiene algunas frases que ayudan a comprender la especificidad del problema:

Párrafo 42: La distinción que hace el Tribunal de Apelación entre un fin «estricto» y un fin «amplio» (que incluye el criterio de beneficencia) no es evidente. El recurso señala correctamente que la limitación del poder de representación del consejo al «fin de la fundación» -que es suficientemente reconocible para el acto jurídico- tiene por objeto, en particular, proteger a la fundación de la celebración de negocios jurídicos perjudiciales para su condición de fundación benéfica y del consiguiente riesgo de perder su reconocimiento como tal.

Punto 43: Es cierto que en casos individuales -como en el presente- puede resultar muy difícil evaluar si un acuerdo cumple los requisitos para ser considerado no lucrativo con arreglo a la legislación fiscal. Sin embargo, habida cuenta de la inmensa variedad de posibles constelaciones de negocios jurídicos, por lo general las fundaciones benéficas no pueden establecer normas más precisas. El régimen no lucrativo se basa en el cumplimiento de determinados fines fiscalmente privilegiados, que se definen en función de su contenido y no formalmente sobre la base de determinados negocios jurídicos. Cualquiera que desee celebrar un contrato con una fundación reconocida como benéfica debe ser consciente de que los negocios jurídicos perjudiciales para el estatuto benéfico no estarán cubiertos por el poder de representación del consejo. Por tanto, la confianza depositada en la fundación y la protección de los negocios jurídicos no justifican que se rechace la validez de una restricción estatutaria al poder de representación del consejo de la fundación, ya que la cuestión de si un contrato es compatible con el estatuto de organización benéfica puede ser difícil de responder en casos concretos.

Así pues, el «exceso de poder de representación» es un problema sustancial, en la medida en que puede poner en peligro la condición de fundación sin fines de lucro, pero es muy difícil de determinar. Según la sentencia del Tribunal Supremo, cabe dar casi por sentado que cualquier operación que pueda ser problemática para el carácter no lucrativo de la fundación -por no respetar el principio de equidistancia con las partes interesadas- no puede estar dentro del ámbito del poder de representación del consejo.

Si lo pensamos bien, la historia del proyecto LibreOffice -y de su predecesor OpenOffice- hace mucho más difícil resolver este problema, porque a lo largo de los años se han ido construyendo relaciones de amistad, colaboración y trabajo que «acercan» en lugar de mantener distancias entre las partes interesadas, y ello de forma totalmente independiente del estatus de los individuos (voluntario, o empleado, o colaborador de una empresa).

Personalmente, creo que todos los incidentes en los que se produjo «sobrerrepresentación» en el seno del consejo de The Document Fundation tuvieron lugar sin que los miembros del consejo fueran conscientes del problema, hasta el punto de que la práctica de la abstención se había convertido en habitual, y hasta cierto punto -en 2020, cuando el consejo recibió su primer dictamen jurídico al respecto- parecía la solución más obvia a la presencia de Conflictos de Intereses.

Desgraciadamente, y en este punto concreto la sentencia del Tribunal Supremo no deja lugar a dudas, la abstención no es suficiente porque no respeta el principio de equidistancia (arm’s length) entre las partes interesadas y, por el contrario, abre espacio a la posibilidad de un trato de favor para una (o varias) de ellas. Así, la historia del proyecto LibreOffice, en el que dos empresas - allotropia y Collabora - han participado en muchas licitaciones relacionadas con el desarrollo de software y han obtenido la mayoría de los contratos, significa que la «sobrerrepresentación» se produce en casi todos los casos.

Por supuesto, la licencia de marca libre (LibreOffice) no hizo sino empeorar esta situación, porque esa decisión también supuso una «sobrerrepresentación». Aunque los representantes de allotropia y Collabora no estuvieran en el Consejo de Administración, porque el problema de la «sobrerrepresentación» es independiente de cualquier tipo de Conflicto de Intereses.

Llegados a este punto, queda claro que el sistema de licitación adoptado por The Document Foundation hasta 2020 no es sostenible como política de contratación, porque la «sobrerrepresentación» se convierte en una consecuencia casi automática de cualquier decisión tomada en base a un sistema de consenso en lugar de un proceso estructurado de tal manera que preserve el principio de «arm’s length» en base a criterios legales que garanticen la equidistancia entre las partes interesadas.

Carlo Piana (NdR:Abogado especializado) está trabajando en esta «política de contratación». Lamentablemente, desde que surgió el problema -en relación con el cual se hizo excesivo hincapié en el conflicto de intereses, lo que en mi opinión distorsionó la percepción e hizo del conflicto de intereses la madre de todos los males- se han desencadenado dinámicas perversas en el seno del Consejo de Administración de TDF (del que son responsables la mayoría de los miembros, cada uno por su parte) que han ralentizado el proceso.

A estas alturas, es completamente inútil establecer los pesos de la responsabilidad, porque no cambian el problema, que es el bloqueo del proceso de licitación con un impacto inevitable en la competitividad de LibreOffice en el panorama de las suites ofimáticas. Y, por supuesto, la cristalización de una situación de incumplimiento de la legislación sobre fundaciones sin fines de lucro, debido a la recurrencia del «excesivo poder de representación», que llevó a las conclusiones contenidas en la auditoría.

Conclusiones

Para facilitar la comprensión de las razones que llevaron al Consejo de Administración a tomar una decisión extremadamente difícil y, espero, única, intentaré resumir a continuación los puntos principales:

  1. El presupuesto de The Document Foundation para 2022 fue objeto de una auditoría, en la que se detectaron problemas significativos que podrían poner en peligro el carácter no lucrativo de la fundación y, en consecuencia, su supervivencia.
  2. Las autoridades aún no han tomado ninguna decisión en relación con los resultados de esta auditoría, pero podrían hacerlo en cualquier momento. Mientras tanto, es conveniente que el Consejo de Administración adopte medidas para resolver los problemas puestos de manifiesto por la auditoría, algo que el Consejo de Administración está intentando hacer -con cierto esfuerzo- una vez comprendidos y contextualizados los problemas.
  3. El presupuesto de 2023 de The Document Foundation está siendo auditado en este preciso momento.
  4. Cor Nouws fue miembro del Consejo de Administración en 2020-2022 y 2022-2024, lo que significa que conocía la situación desde el primer dictamen jurídico (2020). Durante sus dos mandatos, Cor Nouws declaró su afiliación a Collabora, una de las dos empresas contra las que el Consejo de Administración ejerció «exceso de poder de representación».
  5. El Comité de Admisiones de The Document Foundation es el órgano encargado de coordinar la auditoría, decidir a quién se asigna la tarea y supervisar su realización. Por su función, también puede intervenir en la auditoría, a criterio de los profesionales asignados al trabajo.

Así pues, la presencia de Cor Nouws en Comité de Membresía significaría:

  1. La presencia simultánea de la misma persona entre los que coordinan la auditoría y los que son auditados, con todas las consecuencias posibles del caso según la ley.
  2. La presencia reiterada de la misma persona, que por su filiación anterior está directamente implicada en los problemas detectados por la auditoría, y sobre la que las autoridades aún no se han pronunciado, ni en relación con los problemas detectados por la auditoría ni en relación con las explicaciones dadas por la propia persona, en el seno de un órgano oficial de The Document Foundation. Esto está en contradicción con la necesidad de cambiar el pasado subrayada por la auditoría.

Por ello, califiqué de «irresponsable» la candidatura de Cor Nouws al Comité de Membresía y confirmé mi criterio votando a favor de la moción de exclusión. Comprendo el carácter extraordinario de esta decisión, pero no deja de sorprenderme la burda superficialidad de la persona que decidió presentar su candidatura en cualquier caso, a pesar de ser consciente de la situación.

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Nada de lo anterior, justifica/explica:

  • La capacidad del Consejo para intervenir en la elevación de los resultados de las elecciones, eliminando uno de los candidatos elegidos.
  • Que fundamento legal permitió que se iniciara dicho procedimiento.
  • La conducta por la que resulta aplicable la causa legal de la decisión.
  • El fundamento legal que permite, basándose en lo actuado, sancionar la supuesta conducta con dicha decisión.
  • No señalar como recurrir la decisión, plazo y órgano.

En mi opinión, la decisión del Consejo es ilegal.
Y probablemente, espero, que además de que se obtenga legalmente su revocación, los responsables puedan ser objeto de sanción, por dicha conducta.

Una muy grave decisión, y una sin razón de procedimiento, que hurta sin ningún rubor a los electores su derecho a elegir, y al elegido a recibir el nombramiento. Me recuerda algunas conductas políticas de actualidad, si el resultado de las elecciones no me gusta lo cambio para que se ajuste a mis intereses.

Miguel Ángel.

Yo creo que justamente eso último que dices es lo que intentan hacer quienes apoyan a Cor.