Situação da TDF em relação à Autoridade Alemã de Fundações, e por que isso levou o Conselho de Administração e tomar uma decisão difícil na eleição para o Comitê de Admissão

Por Italo Vignoli - Membro do Conselho de Administração da The Document Foundation.

Esta mensagem é muito longa, porque tenta explicar de forma simples uma situação muito complexa que remonta a 2014, quando as primeiras licitações foram lançadas, e que piorou progressivamente até sua gravidade atual.

No passado, alguém disse que sou prolixo e verborrágico, o que é apenas parcialmente verdade, pois normalmente não sou nem prolixo nem verborrágico, exceto quando sinto que o tópico é complexo e precisa ser explicado para ser compreendido corretamente.

Frequentemente, e não é uma crítica mas apenas uma observação, pessoas com formação técnica tendem a tomar por certo muitas informações que fazem parte de sua herança profissional, enquanto minha experiência — adquirida especialmente durante os anos em que lecionei em universidades — é o oposto, e sugere que os tópicos devem sempre ser abordados em todas as suas facetas, ainda mais quando são muito complexos.

Então, prepare-se para uma explicação detalhada de um tópico extremamente complexo, talvez um dos mais complexos com os quais já lidei em minha vida profissional. E, se acharem conveniente, agradeçam a minha teimosia, pois mesmo que eu tivesse me contentado com o breve resumo feito pelos advogados, teríamos continuado a basear todas as discussões mais em boatos do que em fatos.

Preâmbulo

Alguns fatos:

  1. Em 2023, a The Document Foundation foi alvo de uma auditoria solicitada pelas autoridades alemãs que destacou uma série de problemas que poderiam resultar em qualquer coisa, desde uma multa “simples” até a perda do status de organização sem fins lucrativos, com consequências desastrosas para o projeto LibreOffice (imagine ter que pagar IVA sobre doações e impostos como uma empresa normal, por vários anos, além dos danos à imagem do software de código aberto em geral).
    A esse respeito, a auditoria diz: A retirada do status de organização sem fins lucrativos pode levar a altos impostos ou outras penalidades. Com base nas informações disponíveis para nós, não é possível determinar com certeza suficiente se os fundos existentes da Fundação seriam suficientes para fazer esses pagamentos potenciais.

  2. Como resultado da Auditoria, as Autoridades Alemãs solicitaram informações dos três membros do Conselho de Administração com um Conflito de Interesses declarado devido à sua afiliação com uma empresa que, ao longo dos anos, teve uma relação contratual comercial com a The Document Foundation decorrentes de licitações para o desenvolvimento do LibreOffice ou uma licença gratuita de marca registrada, para comercializar o aplicativo LibreOffice na Apple Store ou Microsoft Store. Um desses três membros é Cor Nouws.
    A esse respeito, a Auditoria declara: Com relação aos contratos concedidos a empresas relacionadas ao Conselho de Administração, não conseguimos obter nenhuma comparação com terceiros ou com o mercado. Por esse motivo, não podemos avaliar conclusivamente se esses contratos resistiriam a uma comparação com o mercado.
    Com relação ao fornecimento gratuito de licenças de marca registrada para lojas de aplicativos para empresas relacionadas ao Conselho de Administração, não nos foi fornecida nenhuma evidência de que esse serviço foi adequadamente compensado. Portanto, não podemos excluir uma violação do uso estatutário dos fundos da Fundação. Neste contexto, não nos foram fornecidas provas suficientes de que não houve violações das normas fiscais para o reconhecimento do estatuto de organização sem fins lucrativos.

  3. Como resultado da Auditoria, as Autoridades Alemãs ainda não tomaram nenhuma decisão. Que fique claro, isso não significa que a Auditoria tenha passado despercebida e que os riscos associados às conclusões da Auditoria podem não ocorrer em toda a sua gravidade.

  4. Em 2024, a The Document Foundation segue objeto de Auditoria. Obviamente, é tarefa do Conselho de Administração demonstrar aos auditores que os resultados da Auditoria anterior foram devidamente considerados e que o Conselho de Administração embarcou em um caminho voltado para uma solução progressiva dos problemas, uma vez que tenham sido analisados ​​e compreendidos em sua complexidade significativa. A esse respeito, após uma série de discussões, incluindo algumas acaloradas, o Conselho de Administração chegou a um acordo unânime sobre uma estratégia que deve levar à resolução dos principais problemas até o final do mandato atual do Conselho de Administração.

Depois de definir os fatos, antes de ler o restante do documento, peço a cortesia de limpar sua mente de uma série de potenciais preconceitos, dos quais eu mesmo fui vítima por um longo tempo (até que decidi abordar a raiz do problema relendo cuidadosamente todos os documentos legais e descobrindo que um documento crucial para entender as questões nunca havia sido traduzido, mas apenas resumido por outros advogados, tomando o conteúdo como certo, como se todos nós soubéssemos as decisões do Supremo Tribunal Federal Alemão de cabo a rabo):

  1. A maioria dos problemas destacados são devidos a Conflito de Interesses.

  2. O Conflito de Interesses é um problema inerentemente solucionável, então não é compreensível por que um Conflito de Interesses “trivial” válido e é razão suficiente para invalidar todo o processo de licitação ou a concessão gratuita de uma licença de marca registrada, duas decisões em relação às quais na época havia amplo consenso entre os membros do Conselho de Administração e fundadores.

Além disso, seria apropriado evitar pensar que:

  1. As empresas no ecossistema — e particularmente a allotropia e a Collabora — têm interesses divergentes daqueles da The Document Foundation. A realidade é diferente, e deve haver ampla convergência em interesses comuns, com o entendimento de que as empresas têm interesses comerciais que não podem ser os mesmos de uma fundação sem fins lucrativos (apenas interesses comerciais).

  2. O Conselho de Administração tem um interesse específico em evitar a eleição de um candidato no Comitê de Admissão porque dessa forma ele pode fazer o que quiser. Como se os estatutos não fossem de suma importância, e fossem estatutos podem ser alterados ao bel prazer com a aprovação da maioria dos membros do Conselho da TDF. Talvez seja hora de voltar ao básico.

  3. AAA não quer as licitações porque quer ter todo o dinheiro no banco, BBB quer ficar rico com as as licitações, CCC é amiga de DDD e não tolera EEE, FFF não consegue entender e deveria ouvir GGG, e assim por diante. Nesse ritmo, podemos usar todo o alfabeto para afirmações que não servem para nada, negligenciando a resolução de problemas. Todos nós, como indivíduos, tomamos uma porcentagem de decisões erradas, e isso é estatisticamente demonstrável. Vamos começar a trabalhar juntos na resolução de problemas.

  4. Alguém dentro do Conselho de Administração tem a maioria dos votos. Boas ideias e soluções eficazes têm a maioria dos votos. Pode haver diferenças de opinião em alguns pontos, mesmo que substanciais, mas no final o que tem que vencer é o projeto. Se continuarmos pensando que estamos uns contra os outros, por algum motivo, nunca chegaremos a lugar nenhum. Vamos libertar nossas mentes.

Qual é o problema real

O parágrafo 8 do Estatuto da The Document Foundation, “Tarefas do Conselho de Administração”, no Item (1) declara entre outras coisas:

O Conselho de Administração é limitado em seu poder de representação pelo propósito da Fundação.

Tenho uma suspeita bem fundada de que ninguém nunca pensou muito sobre essa frase. Eu certamente não pensei, e então – se eu tivesse sido um dos membros do Conselho de Administração que criaram o processo de licitação (aquisição) e concederam a licença gratuita de marca registrada para vender o aplicativo LibreOffice na Apple Store e na Microsoft Store – eu teria involuntariamente me deparado com o “excesso de poder de representação”, e isso – como uma bola de neve – teria criado os problemas que todos nós enfrentamos hoje. Enfatizo o “todos nós”, porque se não conseguirmos resolver os problemas, corremos o risco de ficar sem nada em nossas mãos.

Assim, o problema real – aquele que invalida a adjudicação de licitações e pagamentos relacionados, e a licença de marca registrada gratuita para lojas – é o “excesso de poder de representação”.

Um problema muito complexo, porque não é um problema absoluto, mas um problema relacionado ao objeto da The Document Foundation, que é explicitado no Parágrafo 2 Item (1) dos Estatutos “Objetivos da Fundação”.

A fundação visa promover o seguinte ao apoiar o software livre:

Educação pública e profissional

Ciência e pesquisa, particularmente no campo da ciência da computação

Engajamento cívico para fins sem fins lucrativos

E, claro, ao status de fundação sem fins lucrativos, que é explicitado no Parágrafo 3 Item (1) dos Estatutos:

A fundação persegue exclusivamente objetivos sem fins lucrativos, conforme especificado no parágrafo “Fins dedutíveis de impostos” do código tributário.

Aqui, o documento em questão entra em cena, citado e resumido (insuficientemente na minha opinião) pela opinião de um escritório de advocacia especializado em fundações, que usa o julgamento do Supremo Tribunal Federal de 27 de maio de 2021 para contestar a validade das licitações e da licença gratuita da marca porque as decisões do Conselho de Administração constituíram um “excesso de poder de representação”.

Um problema ainda mais sério pela presença de conflito de interesses, mas não especificamente relacionado a este último. Infelizmente, a repetição obsessiva deste termo em trocas de e-mail entre membros do antigo Conselho de Administração desviou a atenção de todos para este problema, a ponto de parecer ser a única causa de todo o mal.

É certo que o conflito de interesses é muito mais fácil de entender do que o “excesso de poder de representação”, e contribuiu para esse mal-entendido. Eu mesmo, mesmo depois de ler todos os documentos uma vez, fiquei me perguntando como era possível que um conflito de interesses “trivial” pudesse ser a causa de problemas tão significativos, a ponto de colocar em risco o status sem fins lucrativos da The Document Foundation.

Tentando simplificar o conceito, “excesso de poder de representação” ocorre quando o Conselho de Administração de uma fundação sem fins lucrativos toma uma decisão que não é ou não é percebida como equidistante de todas as partes interessadas e, portanto, é ou pode ser interpretada como favorável a apenas uma das partes interessadas.

O problema é resolvido pela introdução do conceito sutil de “comprimento de braço”, que obviamente não tem nada a ver com tamanho do braço, mas se refere à equidistância com todas as partes interessadas. Assim, o Conselho de Administração de uma fundação sem fins lucrativos deve ser suprapartidária e, nisso, simplesmente se abster de uma discussão ou decisão – no caso dentro do Conselho de Administração da TDF, a forma como foi por hábito, - não é suficiente.

O Acórdão do Supremo Tribunal Federal (alemão) contém algumas frases que ajudam a compreender a especificidade do problema:

Parágrafo 42: A distinção feita pelo Tribunal de Apelação entre um propósito “estreito” e um “amplo” (que inclui o critério de caridade) não é aparente. O recurso corretamente aponta que a limitação do poder de representação do conselho ao “propósito da fundação” — que é suficientemente reconhecível para transações legais — visa, em particular, proteger a fundação de entrar em transações legais que sejam prejudiciais ao seu status como uma fundação de caridade e o consequente risco de perder seu reconhecimento como uma fundação de caridade.

Ponto 43: É verdade que em casos individuais — como no caso presente — pode ser muito difícil avaliar se um acordo preenche os requisitos para o status sem fins lucrativos sob a lei tributária. No entanto, em vista da imensa variedade de possíveis constelações de transações legais, geralmente não é possível para fundações de caridade fornecer regras mais precisas. As regras sem fins lucrativos são baseadas no cumprimento de certos propósitos privilegiados de impostos, que são definidos em termos de conteúdo e não formalmente com base em certas transações legais. Qualquer pessoa que deseje celebrar um contrato com uma fundação reconhecida como beneficente deve estar ciente de que transações legais prejudiciais ao status beneficente não serão cobertas pelo poder de representação do conselho. A confiança depositada na fundação e a proteção de transações legais, portanto, não justificam a rejeição da validade de uma restrição estatutária ao poder de representação do conselho da fundação, porque a questão de se um contrato é compatível com o status de uma organização beneficente pode ser difícil de responder em casos individuais.

Assim, o “excesso de poder de representação” é um problema substancial, na medida em que pode comprometer o status de fundação sem fins lucrativos, mas é muito difícil de determinar. De acordo com o julgamento do Supremo Tribunal Federal, é apropriado tomar quase como certo que qualquer transação que possa ser problemática para o status de fundação sem fins lucrativos – porque não cumpre com o princípio de equidistância às partes interessadas – não pode estar na alçada do poder de representação do Conselho de Administração.

Se pensarmos bem, a história do projeto LibreOffice – e seu antecessor OpenOffice – torna muito mais difícil resolver esse problema, porque ao longo dos anos foram construídas relações de amizade, colaboração e trabalho que “aproximam” em vez de manter a distância entre as partes interessadas, e isso de uma forma completamente independente do status dos indivíduos (voluntário, ou funcionário, ou colaborador de uma empresa).

Pessoalmente, acredito que todos os incidentes em que ocorreu o “excesso de poder de representação” dentro do Conselho de Administração da The Document Foundation ocorreram sem que os membros do Conselho de Administração estivessem cientes do problema, tanto que a prática da abstenção havia se tornado costumeira, e até certo ponto – em 2020, quando o Conselho de Administração recebeu seu primeiro parecer jurídico sobre o assunto – parecia a solução mais óbvia para a presença de Conflitos de Interesse.

Infelizmente, e neste ponto específico o Acórdão do Supremo Tribunal Federal não deixa dúvidas, a abstenção não é suficiente porque não respeita o princípio da equidistância (comprimento de braço) entre os interessados, e, ao contrário, abre espaço para a possibilidade de tratamento favorável a um (ou mais) deles. Assim, o histórico do projeto LibreOffice, onde duas empresas – allotropia e Collabora – participaram de muitas licitações relacionadas ao desenvolvimento de software e ganharam a maioria dos contratos, faz com que o “excesso de poder de representação” ocorra em quase todos os casos.

Claro, a licença gratuita da marca (LibreOffice) só piorou essa situação, porque essa decisão também equivalia a “excesso de poder de representação”. Mesmo no caso de os representantes da allotropia e da Collabora não estarem no Conselho de Administração, porque o problema do “excesso de poder de representação” é independente de qualquer tipo de Conflito de Interesses.

Neste ponto, fica claro que o sistema de licitação adotado pela The Document Foundation até 2020 não é sustentável como uma política de contratação, pois o “excesso de poder de representação” se torna uma consequência quase automática de qualquer decisão tomada com base em um sistema de consenso e não em um processo estruturado de forma a preservar o princípio de “comprimento de braço” com base em critérios legais para garantir equidistância entre as partes interessadas.

Carlo Piana (NdR:Advogado especializado) está trabalhando nessa “política de contratação”. Infelizmente, desde que o problema surgiu – em relação ao qual houve um foco excessivo no conflito de interesses, o que, a meu ver, distorceu a percepção e fez do conflito de interesses a mãe de todos os males – dinâmicas perversas foram desencadeadas dentro do TDF Conselho de Administração (pelo qual a maioria dos membros é responsável, cada um por sua parte) que retardaram o processo.

Neste momento, é completamente inútil estabelecer os pesos de responsabilidade, porque estes não mudam o problema, que é o bloqueio do processo de licitação com um impacto inevitável na competitividade do LibreOffice no cenário de suítes de escritório. E, claro, a cristalização de uma situação de não conformidade com a legislação das fundações sem fins lucrativos, devido à recorrência do “excesso de poder de representação”, que levou às conclusões contidas na auditoria.

Conclusões

Para facilitar a compreensão dos motivos que levaram o Conselho de Administração a tomar uma decisão extremamente difícil e, espero, única, tentarei resumir os principais pontos em sequência:

  1. O orçamento de 2022 da Document Foundation foi objeto de uma auditoria, que encontrou problemas significativos que poderiam comprometer o status de organização sem fins lucrativos da fundação e, consequentemente, sua sobrevivência.
  2. As autoridades ainda não tomaram nenhuma decisão com relação aos resultados desta auditoria, mas podem fazê-lo a qualquer momento. Enquanto isso, é uma boa ideia que o Conselho de Administração tome medidas voltadas para resolver os problemas destacados pela auditoria, o que o Conselho de Administração está tentando fazer – com algum esforço – uma vez que os problemas sejam compreendidos e contextualizados.
  3. O orçamento de 2023 da Document Foundation está sendo auditado neste período preciso.
  4. Cor Nouws foi membro do Conselho de Administração em 2020-2022 e 2022-2024, o que significa que ele está ciente da situação desde o momento do primeiro parecer jurídico (2020) em diante. Durante os dois mandatos, Cor Nouws declarou sua afiliação à Collabora, uma das duas empresas contra as quais o Conselho de Administração exerceu os “excessos de poder de representação”.
  5. O Comitê de Admissão da The Document Foundation é o órgão responsável por coordenar a auditoria, decidir a quem atribuir a tarefa e monitorar seu desempenho. Devido ao seu papel, ele também pode estar envolvido na auditoria, a critério dos profissionais designados para o trabalho.

Assim, a presença de Cor Nouws no Comitê de Membros significaria:

  1. A presença simultânea da mesma pessoa entre quem coordena a auditoria e quem está sendo auditado, com todas as consequências possíveis do caso sob a lei.
  2. A presença repetida da mesma pessoa, que por causa de sua afiliação anterior está diretamente envolvida nos problemas detectados pela auditoria, e sobre quem as autoridades ainda não se pronunciaram, seja em relação aos problemas detectados pela auditoria ou em relação às explicações fornecidas pela própria pessoa, dentro de um órgão oficial da The Document Foundation. Isso, em contradição com a necessidade de mudança do passado destacada pela auditoria.

Portanto, descrevi a candidatura de Cor Nouws para a eleição do Comitê de Membros como “irresponsável” e confirmei meu julgamento votando a favor da moção de exclusão. Entendo a natureza extraordinária desta decisão, mas continuo surpreso com a superficialidade grosseira da pessoa que decidiu enviar sua candidatura em qualquer caso, apesar de estar ciente da situação.

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Como membro, apoio a decisão tomada pela diretoria, com base nas robustas justificativas.
Está muito bem explicado e fundamentada, por isso concordo com a decisão da diretoria.

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Obrigado pela explicação.

Embora tenha lido muito pouco das imensas mensagens de candidatura, a exclusão parece-me razoável e necessária e, por si só, as mensagens do atingido sugeriram-me uma birra infantil.

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